Статьи

Версия для печати

Все статьи | Статьи за 2001 год | Статьи из номера N2 / 2001

Правовой анализ отдельных действий, наносящих потерпевшим ущерб в сфере высоких технологий(фрикерство, хакерство, радиопиратство)

Завидов Б.Д.,
к.юр.н., старший научный сотрудник НИИ Генеральной прокуратуры РФ,
зам. гл. редактора журнала «Российский следователь»

 

Представители видео- и аудиоиндустрии,а равно правообладатели и отдельныеправоприменители, знают, как нелегко привлечь пост. 146 УК РФ «пиратов» за преступные нарушенияавторских и смежных прав. Надо, во-первых,доказать крупный ущерб, причиненныйправообладателю, во-вторых, его надо преждеюридически грамотно обосновать, а в-третьих, надопроизвести автороведческую экспертизу дляустановления контрафактности продукции.Наконец, сами пираты, зная о том же обязательномквалифицирующем признаке ст. 146 УК РФ, какправило, никогда не хранят контрафактные аудио-,видеокассеты, компактдиски и дискеты спрограммным обеспечением (ПО) в одном месте.Приспособленность к «среде обитания»,изворотливость и «хватка» современных пиратовобщеизвестны.

Тем удивительнее на фоне таких пиратоввыглядят действия фрикеров, хакеров ирадиопиратов, приносящих ущерб физическим июридическим лицам, но не несущих при этом никакойуголовной ответственности ввиду отсутствиятаковой. Впрочем, рассмотрим наши утверждения ввышеуказанной последовательности.

Противоправные деяния фрикеров

В последнее время в российской прессепубликуются статьи о появлении новых видовпреступных деяний, которые не вписываются встандартные рамки Уголовного кодекса РоссийскойФедерации. Иначе говоря, есть действия, наносящиеущерб потерпевшему, но нет соответствующейстатьи в УК РФ для их квалификации.

Так, например, Л. Волкова в статье«Телефонные пираты начинают и, кажется,выигрывают» («Российская газета», 1999 г., 15 января),описывает случаи того, как ничего неподозревающие москвичи получают счета на 17, 30 и 70тыс. рублей, которые междугородная АТСзаставляет их оплачивать под угрозой отключениятелефона.

Иначе говоря, телефонные пираты —фрикеры, идущие, как правило, вперединаучно-технического прогресса, с помощьюизобретенного устройства «АнтиАОН» считываютлюбой номер абонента. При этом устаревшаяаппаратура наших коммутаторов соединяет дляразговора пирата, а счет выписывается владельцутелефона. Таким образом, указывает Л. Волкова,телефонное пиратство (фрикерство), получивширокое распространение не только в России, но иво всем мире, приносит ежегодные убыткисвязистам в размере 13 млрд. долларов.

Следовательно, учитывая фактколоссального материального ущерба, наносимоготелефонными пиратами как связистам, так имногочисленным владельцам телефонных абонентов,следует признать проблему, которую затрагиваетназванный автор, очень важной.

Но прежде всего хотелось бы несколькоуглубить анализируемую тему, показать ееактуальность и для других областей, именуемых неиначе, как борьба с действиями, наносящими ущербв сфере высоких технологий (СВТ): проникновение всотовую телефонную связь, в компьютерные сети ихищение при этом денежных средств и дажерадиопиратство, создающее аварийную ситуациюдля авиаполетов.

Важность указанных выше проблемзаключается еще и в том, что в ныне действующемуголовном праве России пока нет формализованной,действенной, законодательно закрепленнойуголовно-правовой нормы об ответственности захакерство, радиопиратство и фрикерство.

В одном из городов России, назовем егогород Б., было раскрыто преступление опроникновении в сотовую связь с использованиемпри этом преступниками определенного «канала»связи в своих интересах. Но «бизнесмены»расширили свой промысел: они не толькоиспользовали подделку ячейки сотовой связи, но ивыдавали поддельные разрешения на мобильныйтелефон. Встал вопрос о квалификации преступныхдействий фрикеров. По какой статье УК РФквалифицировать их деяние? По ст. 146 УК РФ — какнарушение авторских или смежных прав? Нооднозначно, сотовые компании не создают объектыавторских прав, т.е. произведения (ст. 7 Закона РФ«Об авторских и смежных правах»1 )? Бытьможет, нарушаются смежные права сотовойкомпании? Однако, в силу п. 1 ст. 36 этого же закона,субъектами смежных прав могут быть толькоисполнители, производители фонограмм,организации эфирного и кабельного вещания. Нопоскольку владельцы сотовой связи, какговорится, ничего «не вещают», то, естественно,они и не могут считаться субъектами смежных прав.Ответственность фрикеров по ст. 146 УК РФ тем самымисключается.

Но фрикеры все-таки проникали всотовую связь незаконным путем и пользовалисьею. Как квалифицировать их действия?

Сам незаконный факт проникновения влюбую телефонную и (или) мобильную связь(заметьте: не ЭВМ и не компьютерная связь) необразует состава преступления. Нет такогосостава преступления в Уголовном кодексеРоссийской Федерации, как незаконноепроникновение в телефонную (мобильную) сетьсвязи. Речь может идти лишь о гражданско-правовойлибо административной ответственности такихправонарушителей, как фрикеры.

В случае с телефонными пиратами вгороде Б. преступников удалось привлечь куголовной ответственности за мошенничество пост. 159 УК РФ только потому, что они подделывалиразрешения на мобильные телефоны, принималиденьги за услуги, которых впоследствии неоказывали. Иначе говоря, они приобретали права начужое имущество путем обмана и к тому же похищалиденежные средства (сбор денег за услугимобильной связи), что само по себе образуетсостав мошенничества.

В том случае, если фрикеры используютчужой номер телефона в своих целях, а счет приэтом за междугородные (международные) телефонныепереговоры приходит другому лицу, — составпреступления отсутствует. Предложения обиспользовании для квалификации телефонногопиратства схожих составов: мошенничество (ст. 159УК РФ), кража (ст. 158 УК РФ) — являютсянедопустимыми, ибо в уголовном праве не можетбыть аналогии закона.

Между тем, действительно, телефонноепиратство, внешне, довольно схожее, как с кражей,так и с мошенничеством.

Так, согласно ст. 158 УК РФ кражапредставляет собой «тайное хищение чужогоимущества». Телефонное пиратство такжефактически являет собой хищение, но все-таки неимущества в прямом смысле этого слова. Именнопоэтому правоведы указывают, что исходныммоментом при рассмотрении хищения является егопредмет, т.е. имущество. В отличие от объекта,которым является отношение собственности,предмет хищения всегда материален, посколькуслужит частью материального мира. Не могут бытьпредметом хищения достижения человеческогоразума (идеи, взгляды), лишенные признака вещи.Ввиду отсутствия вещного признака не можетпоэтому быть предметом хищения электрическаяили тепловая энергия1

Естественно, что такая узкая трактовкапонятия «предмет хищения» — в том смысле, чтоон (предмет преступления) может быть толькоматериально осязаем, — способствует уходупричинителя вреда от уголовной ответственности.В то же время правоведы не учитывают положение п.1 ст. 44 Конституции РФ о том, что «интеллектуальнаясобственность охраняется законом». К тому жеуместно заметить, что сама Конституция РФ нерасшифровывает понятия собственности, а в п. 1 ст.35 Конституции записано: «Право частнойсобственности охраняется законом».

Однако в диспозиции ст. 159 УК РФ(«Мошенничество») фигурирует все-таки слово«имущество», а не словосочетание «имущественныйущерб», «ущерб» либо «убыток». Следовательно,телефонному пирату не может бытьинкриминирована ст. 159 УК РФ, так же как и ст. 158(«Кража»).

Таким образом, хотя действия фрикерови наносят ущерб гражданам и юридическим лицам, нов связи с отсутствием в УК РФ конкретной статьиоб уголовной ответственности за такие действияпри этом исключается их уголовнаяответственность.

О действиях хакеров

Компьютеры все шире применяются вомногих областях жизни. В той же мере растет ичисло преступлений, связанных с ихиспользованием. Множатся и разнообразятсяспособы и формы совершения этих преступлений.Характерной чертой компьютерных преступленийявляется огромный размер преступных доходов, вомного раз превышающий наживу от «обычных»хищений.

Суть обмана при совершениикомпьютерных мошенничеств заключается всознательно неправильном оформлениикомпьютерных программ, несанкционированномвоздействии на информационный процесс,неправомерном использовании банка данных,применении неполных или дефектных, искаженныхпрограмм с целью получения чужого имущества илиправа на него.

Итак, хакеры — это компьютерныемошенники. В то же время в УК РФ нет уголовнойправовой нормы прямого действия обответственности за хакерство в виде взламываниякодов, защищающих счета в банках и магазинах ипохищения при этом денежных средств.Существующая в УК РФ глава 28 «Преступления всфере компьютерной информации» содержит лишьтри статьи. При этом диспозиция ст. 272 УК РФдопускает уголовную ответственность только засам факт взлома кода плюс неправомерностьдоступа к компьютерной информации. Диспозицияст. 273 УК РФ предусматривает лишь уголовнуюответственность за создание, использование ираспространение вредоносных программ для ЭВМ.Статья же 274 УК РФ «Нарушение правил эксплуатацииЭВМ, системы ЭВМ или их сети» применима лишь клицу, которое в силу своих служебных полномочий(функций) имело доступ к ЭВМ, системам ЭВМ или ихсети.

Таким образом, действия хакеров вРоссии по хищению денежных средств с помощьюпроникновения в базу данных ЭВМ не охватываютсярамками главы 28 УК РФ. Речь в этом случае можетидти только о хищении денежных средств путеммошенничества, но и тут, при хорошем адвокате,обвиняемый может уйти от ответственности, что мыи попытаемся доказать читателю ниже.

Хакерство имеет тенденцию ксовершенствованию. Например, не далее как всентябре 1998 г. в прессе промелькнуло сообщение отом, что виртуозом, «разорившим» американцевчерез Интернет, оказался потомок композитораИ.Гофмана. За незначительный промежуток временион сумел со своими друзьями похитить 20 тыс.долларов США «сразу из нескольких американскихвиртуальных магазинов, используя системуИнтернет»1

Естественно, действия И. Гофмана и его«подельщиков» были квалифицированы какмошенничество, ибо предметом хищения явилосьматериально осязаемое имущество в виде денег —долларов.

В это же время, как уже нами былоотмечено выше, ни одна из статей специальнойглавы 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютернойинформации» не охватывает своим содержаниемпонятия хищения при помощи компьютеров.Существующая же ст. 159 УК РФ о мошенничестве вэтом плане очень редко действует на практике.

Думается, что поскольку законодательсчел целесообразным выделить специальную главув связи со спецификой объекта, то, по логикезакона, необходим и специальный состав,предусматривающий хищения путем использованияЭВМ, средств связи и (или) радиоэфира, не исключаяпохищения при помощи дискет с программнымобеспечением.

Именно этого и не хватает нашемуновому Уголовному кодексу — «градации»(разделения) составов преступления строго попредметному признаку. Например, требуется ввестив ту же 28-ю главу УК РФ статью о хищении денежныхсредств либо о причинении ущерба сиспользованием средств компьютерной техники,средств связи и (или) радиоэфира. Либо этот женовый состав сделать отдельной частью ст. 159 УК РФ«Мошенничество», или разграничить их по главамУК РФ. Все дело в том, что законодатель как бы незамечает того обстоятельства, что постоянносовершенствующиеся экономические отношениянастоятельно требуют изменения уголовногозаконодательства.

Между тем в экономически развитыхстранах эту проблему решили уже давно. Так,Уголовный кодекс ФРГ содержит параграф 263(а) окомпьютерном мошенничестве, предусматривающийнаказание за подобное преступление большимштрафом либо лишением свободы до 5 лет. В США еще в1986 г. был принят «Закон о мошенничестве излоупотреблениях, связанных с компьютерами». Этидеяния наказываются лишением свободы на срок до10 лет (до 20 лет в случае повторного совершения) иштрафом в размере двукратной суммы извлеченнойвыгоды1

О проблемах радиопиратства

Очень редко, но в реальнойдействительности все еще встречаются случаи такназываемого «радиопиратства». Один из такихслучаев был описан в прессе. «Злостногорадиопирата, в течение длительного временисоздававшего аварийную ситуацию на авиалинияхвблизи московского аэропорта «Шереметьево»,удалось обезвредить сотрудникамГоссвязьнадзора. Как стало известно, задержанныйвредитель при помощи южнокорейскогорадиоудлинителя, запрещенного к использованиюна территории России, смог установить у себя надаче телефон. Он закрепил передающее устройствона крыше маленькой виллы, находящейся неподалекуот международного аэропорта, и направилрадиосигнал в сторону городской квартиры. Дачникподключился к своему телефонному номеру вМоскве, даже не подозревая, что таким образомподвергает пассажиров и экипажи самолетоваэропорта «Шереметьево» смертельной опасности.

Из-за мощного радиоудлинителявыходили из строя навигационные приборысамолетов, в том числе высотомер. При неисправномвысотомере пилоты, к примеру, заходя на посадку,не могли определить, сколько метров отделяет ихот земли, когда выпускать шасси, и т.д. Такаяситуация в любой момент могла привести ккатастрофе. Кстати, по одной из версий, именноиз-за сломанного высотомера погиб в свое времяЮрий Гагарин»2

Вместе с тем в вышеуказанной заметкетак и не сказано, по какой же статье Уголовногокодекса РФ должны быть квалифицированы действиярадиопирата. Нам представляется, что в связи сотсутствием в УК РФ специальной статьи на этотсчет его действия могли бы быть квалифицированыпо ч. 2 ст. 168 УК РФ «Уничтожение или повреждениечужого имущества по неосторожности, совершенноепутем неосторожного обращения с огнем илииными источниками повышенной опасности».

Попытаемся это проанализировать:ответственность по ст. 168 УК РФ наступает лишь втом случае, если при этом потерпевшемуфизическому или юридическому лицу был причиненкрупный ущерб (ч. 1 ст. 168 УК РФ). Однако поскольку вуказанном случае крупного ущерба не наступило,так же как и тяжких последствий, постольку нет исостава преступления, наказуемого деяния. Вданном случае не будет и покушения напреступление, ибо в силу п. 3 ст. 30 УК РФ покушениемна преступление признаются только умышленныедействия (бездействия) того или иного лица,непосредственно направленные на совершениепреступления, если при этом преступление не былодоведено до конца по независящим от этого лицаобстоятельствам. В диспозиции же ч. 1 и ч. 2 ст. 168 УКРФ предусмотрена ответственность только занеосторожные действия. Именно по всемвышеуказанным причинам радиопират не может бытьпривлечен к уголовной ответственности попризнакам ст. 168 УК РФ, либо по совокупности по ст.30 и ст. 168 УК РФ.

Итак, мы видим, какие сложности должениспытывать следователь, производящийрасследование, либо дознаватель, осуществляющийпри этом уголовно-правовую квалификациюдействий такого радиопирата. Действияпоследнего, на наш взгляд, при отсутствиикрупного размера ущерба либо тяжких последствий,не образуют состава преступления, потому что вУголовном кодексе России нет уголовно-правовойнормы, предусматривающей ответственность зарадиопиратство без отягчающих последствий.

Наш вывод очевиден. Бурноразвивающаяся рыночная экономика определеннымобразом влияет и на появление не известныхуголовному законодательству преступлений, такихкак фрикерство, хакерство и радиопиратство. Всвою очередь, уголовное законодательство неуспевает отслеживать столь стремительноеразвитие научно-технического прогресса, а темболее оперативно реагировать на проявления ипоявления новых «видов» и «подвидов»преступлений, особенно в области высокихтехнологий.

Следовательно, необходимо ицелесообразно введение в Уголовный кодексРоссии новых уголовно-правовых норм об уголовнойответственности за телефонное, компьютерное ирадиопиратство. Причем состав преступления недолжен зависеть от тяжести последствий, апредусматривать только сам факт пиратства,могущий причинить ущерб любому лицу —физическому или юридическому.

______________

1 См.: Ведомости РФ. 1993. № 32 (ст. 1242); СЗ РФ. 1995. № 30(ст. 2866).

______________

1 Комментарий к Уголовному кодексу РФ. — М.:Институт государства и права. Изд. «Юристъ», 1996. —С. 396—397.

______________

1 Московский комсомолец. — 1998. — 11 сентября.

______________

1 Завидов Б.Д. О мошенничестве и еговидоизменениях (модификациях) в уголовном правеРоссии // Экономика и право. — 1998, № 11. — С. 56.

2 Московский комсомолец — 1998. — 9 декабря.

 

Отдельные номера журналов Вы можете купить на сайте www.5B.ru
Оформление подписки на журнал: http://dis.ru/e-store/subscription/



Все права принадлежат Издательству «Финпресс» Полное или частичное воспроизведение или размножение каким-либо способом материалов допускается только с письменного разрешения Издательства «Финпресс».